למה לא כדאי לחתום על זיכרון דברים בעסקת מכר דירה 

לקוחות רבים פונים אליי ומבקשים שאייצג אותם בעסקה לרכישת או מכירת נכס ומבקשים ממני נוסח של זיכרון דברים עליו הם יכולים לחתום עם הצד השני. במקרים כאלה אני ממליץ להם, באופן חד משמעי, לא לחתום על זיכרון דברים.

למה בעצם, לא כדאי לחתום על זיכרון דברים בעסקת מכר דירה ?

לפני שאסביר מדוע לא כדאי לחתום על זיכרון דברים, אקדים ואומר ש על מנת שלזיכרון דברים יהיה תוקף משפטי מחייב עליו לקיים שני תנאים. התנאי הראשון הוא שהוא יכיל את הפירוט המהותי המינימאלי הנדרש לפי העסקה (תנאי זה נקרא "מסוימות"). התנאי השני שבזמן שהצדדים חתמו עליו היה בכוונתם להתקשר בקשר חוזי מחייב האחד עם השני (נקרא "גמירות דעת").

במאמר זה אדון ואתייחס רק לזיכרון דברים אשר מקיים את שני התנאים הנ"ל.

זיכרון דברים כמוהו כהסכם

מן האמור לעיל ניתן כבר להבין כי זיכרון דברים, כמוהו כהסכם לכל דבר ועניין. זיכרון דברים הוא מסמך משפטי מחייב, וניתן, במקרה של הפרתו, לפנות לבית המשפט על מנת לבקש את אכיפת זיכרון הדברים, או לחילופין, לקבל פיצויים בגלל הפרתו, כפי שניתן לעשות עם הסכם שהופר.

במילים אחרות - אם מישהו חותם על זיכרון דברים, ניתן לחייב אותו לקיים את העסקה אליה מתייחס זיכרון הדברים. ולמה הדבר חשוב, שכן בד"כ זיכרון הדברים נחתם בפגישה הראשונה בין הצדדים, עוד לפני שהקונה, ולעיתים אף המוכר, ביצעו את כל הבדיקות הנדרשות לשם ביצוע העסקה (לרבות בדיקת ההשלכות המיסוייות של העסקה). בשפת הילדים נגיד כי לאחר חתימת זיכרון דברים - "אין בחרטות".

הבדיקות הנדרשות לפני שמתחייבים בעסקת מכר דירה, מיותר לציין, הן רבות.

כך למשל, על הקונה לראות נסח טאבו ולבדוק את מהות הזכות בנכס של המוכר, לבדוק את קיומן/העדרן של הערות אזהרה, שיעבודים, עיקולים. כמו כן עליו לבדוק את המצב התכנוני של הנכס בתיק הבניין ברשות המקומית (לגבי קיומם של צו הריסה, חריגות בנייה וכיוב'). הקונה נדרש אף לבדוק ולוודא שמי שמבקש למכור את הנכס הוא אכן בעל הזכויות בנכס, ושהוא רשאי למכור ולהעביר את הזכויות בנכס (כלומר - שלא מדובר ברמאי).

על המוכר לבדוק, טרם התקשרות בהסכם, האם בעסקה העתידית קיים מס שבח או היטל השבחה. עוד דבר חשוב אשר על המוכר לדעת לפני שהוא חותם על זיכרון דברים הוא כי ניתן לרשום הערת אזהרה על סמך זיכרון דברים.

למוכרים מרובי נכסים חשוב לדעת כי לסדר הכרונולוגי בו נמכרים הנכסים עשויה לעיתים להיות השלכה על המס אשר ישולם בשתי העסקאות גם יחד (אפילו כאשר מדובר בהפרש של מספר שנים ממכירה למכירה).

כמובן שמצב שכזה - בו אנו לוקחים על עצמנו התחייבות כה מהותית ומשמעותית, טרם שערכנו את כל הבדיקות הנדרשות, אינו רצוי. לכן, מומלץ להתחייב ברכישת דירה רק לאחר שבעל מקצוע מיומן בדק מטעמך את הזכויות המשפטיות והתכנוניות של הנכס, ולא להתחייב בעסקה בחיפזון.

השלמת פערים הקיימים בזיכרון הדברים

באופן טבעי, זיכרון דברים אינו ממצה ומקיף ואינו כולל בו את כל ההוראות והתנאים אליהם יש וראוי להתייחס בהסכם (בד"כ זיכרון דברים מתייחס לחלק מהעניינים המסחריים בלבד בעוד שהוא אינו מתייחס כלל לענייניים משפטיים). כולנו מכירים היטב את הסיטואציה בה הצדדים לעסקה משרבטים בכתב יד מספר שורות על הנייר ומשאירים את "העבודה השחורה" לעורכי-הדין.

ובכן, יש להבין כי במידה ועניין זה או אחר אינו מקבל ביטוי בזיכרון הדברים, ומתעוררת מחלוקת לגבי תוקפו של זיכרון או חלק ממנו, הרי שבית-משפט בסופו של דבר ייצוק את התוכן וימלא את החלל אשר קיים בזיכרון הדברים לגבי אותו עניין אשר לא קיבל התייחסות. בדרך כלל, התוכן אשר בית-המשפט יצוק לזיכרון הדברים יהיה תוכן כזה אשר אינו מוסכם ומקובל על אחד הצדדים (שאם לא היתה מחלוקת העניין לא היה מגיע להכרעה שיפוטית).

מובן וברור כי רצוי לגבש מראש הסכמה (אשר מן הסתם מקובלת על שני הצדדים) לגבי כל העניינים הרלבנטים, להעלותה על הכתב, ורק אחר-כך להתחייב בעסקה. כך, באופן זה, נמנעת האפשרות שצד ג' (בית-משפט) יתערב בתנאי ההסכם, ויכפה על הצדדים תנאי זה או אחר, אשר אינו מקובל על אחד מן הצדדים.

דיווח לרשויות המס ותשלום מסים

שלישית, ולא פחות חשוב, יש לזכור את השותפה הנוספת לעסקה - רשות המיסוי של מדינת ישראל.

לפי החוק, קיימת חובה לדווח על עסקת מקרקעין ובמקרים מסוימים לשלם מס בגינה. חובת הדיווח על מכר המקרקעין הינה חובה כפולה - הן של המוכר והן של הקונה - ועל כל אחד מהם בנפרד (או על שניהם יחדיו) למלא טופס "הצהרה על מכירת/רכישת זכות במקרקעין", הידוע בכינויו הנפוץ - מש"ח.

המוכר והקונה מחויבים להגיש הצהרה על מכירת המקרקעין בתוך 30 ימים מ-"יום המכירה", ובמקרים מסוימים (כאשר המצהיר מגיש "שומה עצמית") ניתן להגיש את ההצהרה (בליווי השומה) בתוך 50 ימים מ-"יום המכירה". גם כאשר העסקה הפטורה ממס שבח, מחויבים שני הצדדים לעסקה לדווח אודותיה לרשויות המס.

ומדוע הדבר חשוב לנו, זאת מן הטעם הפשוט ש-"יום המכירה", אשר ממנו מתחיל מניין הימים הוא היום בו נחתם זיכרון הדברים, וזאת אף אם ההסכם הסופי נחתם זמן רב לאחר מכן, ואף אם נחתם זיכרון דברים אשר תוקפו מותנה בהתקיימות של תנאים אלה או אחרים.  

מילים אחרות, יש לדעת כי המועד לחיוב במס מתגבש כבר במועד בו נחתם זיכרון הדברים. כמו כן, אם יהיו איחורים וחריגות בתשלום המס ריביות והצמדות יחושבו בהתאם למועד חתימת זיכרון הדברים.

אז מה לעשות

אני ממליץ ללחוץ יד, לגבש בעל-פה את ההסכמות המרכזיות והעקרוניות בין הצדדים לעסקה (זהות הצדדים, פרטי הנכס, מחיר הנכס, מועדי תשלום, מועד פינוי, עניינים מיוחדים ככל שקיימים) ולהעביר את הפרטים לעורכי הדין של הצדדים, על מנת שיעבדו במרץ, יערכו את הבדיקות הנדרשות, ויגבשו הסכם מפורט ומקיף עליו יחתמו הצדדים בהקדם האפשרי.

לפני סיום יצוין כי לא משנה כיצד המסמך נקרא - זיכרון דברים, מסמך עקרונות, מסמך הבנות. התוכן הוא אשר קובע את מהותו והאם הוא מחייב את הצדדים לו או לא.  

ומה אם מתעקשים לחתום על זיכרון דברים

היה ובכל זאת החלטתם לחתום על זיכרון דברים (מפחדים לפספס את העסקה ומוכנים לקחת סיכון) - מה לעשות ?

אם אתם קונים, רצוי להתנות את ביצוע העסקה בקיומן של בדיקות משפטיות ותכנוניות אשר תוצאותיהן תהיינה לשביעות רצונכם או לפחות תואמות למצג אשר הוצג בפניכם על-ידי המוכר. כדאי גם לקבוע אפשרות להשתחרר מהעסקה בעלות נמוכה באופן יחסי (פיצוי מוסכם) וזאת למקרה שתחליטו לא לקיים את העסקה.

גם המוכרים, ככל שלא ביצעו את הבדיקות הנדרשות עד אותו מועד, יכולים להתנות את קיום העסקה בקיומן של בדיקות מטעמם (הגם שאין הם חייבים להמתין עד מועד זה והן יכולים לערוך בדיקות אלה בכל שלב). האמור לגבי קביעת פיצוי מוסכם נמוך נכון גם לגבי המוכרים אשר לא השלימו את כל הבדיקות מטעמם.

המידע המשפטי המוגש אינו יעוץ משפטי אלא מהווה מידע כללי בלבד. האמור לעיל אינו תחליף לקבלת חוות דעת ו/או יעוץ ייעוץ משפטי כאמור. הכותב ו/או מי מטעמו אינם אחראים בצורה כלשהי, ישירה או עקיפה לתוצאות הנובעות משימוש הקוראים במידע משפטי ו/או אחר שניתן באתר ו/או מאמר זה.